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区块链ICO境内外相关法律问题分析

邹红艳    湖南天地人律师事务所

区块链ICO去年引发了全球参与高潮，随后出现的大规模“韭菜”被割的惨景引发各界关注与行动。本文尝试从国内国外两个视角，分析区块链ICO的相关法律政策。

目前我国境内关于区块链ICO的基本态度是全面禁止。2017年9月4日国家七部委联合发文《关于防范发行融资风险的公告》，明确指出代币发行融资本质是一种未经批准非法公开融资的非法行为之后，境内区块链ICO被全面禁止，并且各地均开展了ICO项目重点整治工作。

接下来，笔者首先就国内现有法律框架下可能存在的对区块链ICO的法律定性，逐一进行分析。

1.民事角度

区块链ICO和加密货币直接相关，所以对加密货币（也被称为数字货币、虚拟货币，但加密货币的说法最准确）的法律定性有必要一同分析。根据我国《中华人民共和国民法总则》（主席令第66号，2017.10.01实施）相关规定，就数据、网络虚拟财产的认定，并没有明确说明。只是表明：民事主体的财产权利受法律平等保护。民事主体依法享有物权、债权、知识产权、股权和其他投资性权利等。民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益；其中第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定[1]。

从司法实践来看，各地对于虚拟货币的裁判各有不同。比如在武宏恩盗窃罪一案[2]，台州市中级人民法院二审指出，被害人金某付出对价后得到比特币，不仅是一种特定的虚拟商品，也代表着被害人在现实生活中实际享有的财产，应当受法律保护。台州中院的裁判肯定了比特币的财产属性及持有人受法律保护的权利。但南京包丽红案[3]江宁区人民法院指出，蒂克币类似于比特币，属于虚拟货币，虚拟货币的交易目前不受法律保护，因虚拟货币交易产生的债务属于非法债务，故不受法律保护。

2.行政角度

《关于防范代币发行融资风险的公告》（2017年9月4日）中明确禁止任何代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，各金融机构和非银行支付机构亦不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务。有关部门将密切监测有关动态，加强与司法部门和地方政府的工作协同，按照现行工作机制，严格执法，坚决治理市场乱象。

2018年1月16日，深交所发布报告，表示将密切关注涉及区块链概念的上市公司信息披露和二级市场交易情况，对于利用区块链概念进行炒作和误导投资者的违规行为，将及时采取纪律处分措施。涉嫌违反法律的，报中国证监会查处。并且对涉及其中的17家公司采取了询问、关注和要求停牌核查等监管措施，要求相关企业就涉及区块链的投入、业务和盈利模式、具体进展情况、实现收入及其对公司业绩的影响等进行核实澄清并充分提示风险。

3.刑事角度

（1）是否涉嫌“集资诈骗罪”

《中华人民共和国刑法》（2017年11月4日实施）第一百九十二条规定，集资诈骗罪以非法占有为目的，因此区块链ICO项目的实际集资目的，以及是否将募集资金应用于最初的募资目的将成为认定相关主体是否构成集资诈骗罪的重要事实依据。在当前市场上存在的区块链ICO项目，如果目的合理，项目真实有效、可行性强，并且募资方根据项目白皮书所写的计划使用资金，则其被认定为以非法目的集资诈骗的风险将在很大程度上得以降低。

（2）是否涉嫌“非法吸收公众存款罪”

不同性质的区块链ICO项目，亦须关注我国刑法关于非法吸收公众存款的相关规定。是否认定为《刑法》规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”应同时满足以下四点：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。区块链ICO项目若满足以上四点，触“刑”风险很高。

（4）是否涉嫌“擅自发行股票、公司、企业债券罪”

《刑法》第一百七十九条规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。根据股票与债券的相关定义，如果ICO发行方的股权、公司利润、股东分红、公司表决等权益与ICO所获得收益无关，也不以任何方式与发行方的股权或类似权益挂钩，则ICO行为与发行股票具有明显差异。但目前市场上部分区块链ICO项目白皮书中明确披露，投资者所换取的代币可以获得公司股权的一定份额或者分红等，该加密货币性质发生了转变，有可能会被相关机构认定为股票凭证，那么ICO行为构成擅自发行股票、公司、企业债券罪的风险大大增加。

（5）是否涉嫌“组织、领导传销罪”

《刑法》第二百二十四条规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

传销要求参加者按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据；ICO并没有传销的层级性，参与者获利依据并不是以发展下线人员为依据获利，而是在公开的交易市场交易获利，而相关的交易价格是浮动的，因此很难将其视之为组织、领导传销罪。

以上为国内区块链ICO的法律考量，考虑到区块链ICO具有的国际属性，下面笔者将分析其他国家对区块链ICO的态度。目前境外对于ICO的态度主要有两类。

1.积极支持

（1）日本看好ICO前景，官方积极支持

日本去年成为首个使加密货币合法化的国家。《资金结算修正法案》2017年4月1日正式生效，该法案正式将加密货币纳入法律规制的体系内，这意味着比特币等加密货币的支付、交易等受到了法律承认。日本采用登记注册制进行加密货币的监管，只有金融厅/财务局授权的从业者才可以在日本国内从事加密货币交换业务。未经登记注册而从事加密货币交易业务，或者以不正当的手段进行登记注册的，根据该法第一百零七条第一款第二、第五项的规定，将被判处3年以下有期徒刑，或处以300万日元以下罚款。新决算法还规定，加密货币可以在购物时使用，具有法定货币的支付职能，但它并不由国家、银行发行，它的价值也无法受到保证。在政府的鼓励下，全球约有一半的比特币交易以日元计价，日本至少有350万人将加密货币作为实际资产进行数字交易。

在ICO方面，日本虽没有出台专项法律监管ICO，但相关部门正在抓紧推动ICO监管立法。根据日本金融厅（FSA）的相关规定，如果一个公司主要进行金融支付服务业务或者作为金融工具交易平台而提供服务，则分别适用于《支付服务法案》和《金融工具交易法案》。

（2）新加坡政策开放包容

2016年6月，新加坡推出了沙盒机制Sandbox，意味着如果金融科技公司通过正常的法律规定的途径注册，在事先报备的情况下，允许从事和目前法律法规有所冲突的业务，即使以后被有关部门制止该业务，也不会追究其相关的法律责任。通过沙盒机制，新加坡政府能够在可控范围内鼓励企业进行各种区块链的金融创新。新加坡也成为其他地区的区块链项目ICO首选的地点之一。

2017年11月新加坡金融管理局（MAS）（以下称为“金管局”）发布《数字代币发行指南》，对ICO进行了具体规定。金管局将审查数字代币的结构与特征，包括数字代币的权利以及是否属于法律界定的资本市场产品范畴。根据数字代币发行的权益分配，数字代币会被视为股票、债权或者集合性投资计划的份额。如果所有人持有的数字代币代表其所拥有的权益和责任即代表股权，则会被认定为股票。如果所有人持有的数字代币代表与发行人之间的一种债权债务关系，则会被认定为债券。如果持有的数字代币代表一种集合投资的单位份额，则代表了一种权利或权益，获得一种期权。以上三种情况下代币发行公司必须依照法律规定申请准入牌照，另外为该代币公司提供财务顾问服务的公司也必须持有金融牌照。如果发行的数字代币不属于以上三种类型，则不不受证券法规监管，而是受反洗钱、反恐怖主义融资法律的监管。

2.从严监管

（1）美国ICO受证券法律管辖，加强监管

目前，美国明确ICO归属于证监会管理，因此，对于ICO的监管，最重要的问题即为判断ICO发售的数字代币根据美国证券法是否属于一种证券。美国ICO项目发行的数字代币(token)主要分为两种：功能性token和资产性token。资产性token一般被设计为公司股份，而功能性token代表的是对公司产品或者服务的使用权，即有实际用途，因此功能性token对证券法具有豁免权。目前，SEC确定token类型的方法是进行Howey测试。Howey测试是在1946年设计的，目的是确认某些交易是否为投资交易（因为美国将投资合同视为证券）。如果token被认定为资产性token，项目必须备案，否则参与者可能会违反证券法。简单来说，根据Howey测试标准，当一个行为同时满足三个条件即可被认作构成一种投资合同/契约：（1）投资人将钱投资；（2）投资于共同事业；（3）投资人期望仅仅从他人的努力中获利。因此任何一个ICO项目首先应该判断是否属于一种应受到美国证券法监控的广义证券，这主要取决于数字代币的性质，需要根据实际情况使用Howey检验进行判断。如果属于证监会监管的证券，则应该遵守美国相关证券法律的规定。

（2）澳大利亚根据ICO项目所属行业实施分类监管

2017年10月4日，澳大利亚证券与投资委员会（ASIC）针对ICO颁布了相关监管文件——《首次代币发行》。该文件详细阐释了监管机构将依据ICO项目所涉及的行业与业务的差异适配于不同的法律法规[4]。如果ICO公司所发行的数字代币价值与ICO项目的管理有关，ASIC很可能会认为ICO的发行者提供的是一个有管理的投资计划（MIS）；如果公司ICO的初始目的就是为其提供资金，那么由ICO发行的数字代币所附带的权利可能会被定义为股份；如果一个ICO项目所发行的数字代币的定价基于一些因素（如金融产品、市场价格、资产价格在某个时间或事件发生前向某个方向移动），导致付款请求附加为数字代币权利或义务的一部分，那么ICO可能构成衍生品。单纯的数字代币交易将归由澳大利亚的消费者通用法规进行管理，而提供金融产品的ICO项目则受《企业法》的监管。同时，ICO项目方在澳大利亚需要履行信息披露、登记注册以及获得监管方许可的义务。一般情况下，ICO的发行方会为项目的参与者提供一份购买凭证，但是当凭证权益价值受到发行方的资金池或对资金池使用而造成波动，那么这个ICO项目将归MIS管理（投资管理办法）。ASIC对于ICO白皮书的监管态度与手段和招股说明书无异，明令禁止ICO白皮书中出现误导性或欺骗性陈述[5]。

（3）瑞士从开放到从严监管

瑞士一直以来对ICO持开放友好的态度，被公认为全球ICO中心之一，但于去年9月开始也从严监管ICO。为金融监管机构FINMA于2018年2月16日发布文件（FINMAGuidance04/2017，Regulatory treatment of ICO），明确阐述瑞士法律在ICO领域的具体应用。首先FINMA认为没有必要制定新的监管法规。现有的监管法规足以监管数字代币、加密货币的相关活动，这基于民法的一个基础原则：法律类推，即如果出现的新的案例和已经发生的案例具有可比性，则可以用现有的法律。目前瑞士主要的监管法律为证券法和反洗钱法。

基于瑞士现有经验，FINMA将token分为三类：支付性、功能性和资产性。支付性token等同于货币，是用来购买商品或服务的一种支付手段或者价值转移手段。因此，支付性token不会被FINMA认定为证券，证券法的全部合规性要求均不适用，但其要受瑞士反洗钱法和银行法法规监管；功能性token较复杂，一般情况下主要用于用户获得区块链的基础设施或服务，这不具有投资功能，也很难被视作证券。但如果在使用代币过程中有“投资”特征，也有可能会被视为证券，适用证券法监管；资产性token是一种资产，会对投资人允诺未来公司的收益或利润。因此其具有证券、债券或金融衍生品的特征，适用瑞士证券法以及民事法监管。

3.全面禁止

韩国全面禁止ICO。韩国金融服务委员会（FSC）于2017年9月29日举行了“联合TF”加密货币相关机构第三次会议，根据这次会议的决定，韩国正式禁止各种形式的加密货币进行筹集资金[6]，明令禁止国内任何公司和企业参与ICO，并对ICO参与人员实施严厉处罚。同时，加密货币交易受到严格的控制。

综上所述，就区块链ICO而言，各国监管态度不尽相同而且处在持续变化中，对于参与人员而言，及时准确掌握各国法律监管动态十分重要。

[1]《中华人民共和国民法总则》（主席令第66号，2017.10.01实施）

[2] [2016]浙10刑终1043号

[3] [2017]苏0115民初11833号/[2017]苏0115民初15868号

[4]"Subscribe | theaustralian". www.theaustralian.com.au.Retrieved 2017-10-09.

[5] "ASIC provides guidancefor initial coin offerings". Australian Securities and InvestmentsCommission. September 28.

[6] "South Korea bans raising money through initial coinofferings". Reuters.2017-09-29.